Futurs différends arbitraux au Liban en crise – Commentaire

Introduction
TBI auxquels le Liban est partie

Réclamations potentielles pouvant être soulevées dans le cadre des TBI
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Introduction

Le Liban traverse une période difficile. Le pays touché par la crise est plongé dans un profond effondrement politique et financier, aggravé par des fermetures intermittentes, l’explosion catastrophique dans le port de Beyrouth en août 2020 et des manifestations généralisées antérieures. En octobre 2019, les banques ont fermé leurs portes et, bien qu’elles aient finalement rouvert, il existe de sévères restrictions sur le retrait et le transfert de fonds et les transactions en devises – connues sous le nom de contrôles de capitaux “de facto”. Compte tenu de l’impact que ces restrictions ont eu sur les entreprises, les investisseurs pourraient être tentés de les contester en recourant à l’arbitrage investisseur-État.

Les investisseurs ont contesté ces restrictions devant des forums internationaux dans le passé – par exemple, en réponse à la suspension par l’Égypte de l’approvisionnement en gaz d’une usine espagnole à la suite du printemps arabe(1) et en réponse aux mesures prises par l’Argentine pour contrer sa grave crise économique en 2001.(2) Les investisseurs étrangers pourraient bien suivre les traces de tels précédents et contester les contrôles de facto des capitaux au Liban.

TBI auxquels le Liban est partie

Le Liban est partie à plus de 50 traités bilatéraux d’investissement (TBI), dont pas moins de 40 sont actuellement en vigueur.(3) Chacun de ces traités prévoit diverses protections et garanties pour les investissements étrangers. Ils accordent également aux investisseurs étrangers l’accès à une certaine forme de mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États. Essentiellement, selon le libellé des dispositions pertinentes du traité, diverses conditions devront être remplies pour que l’investisseur puisse accéder à l’arbitrage. Ces conditions dépendent :

  • la clause de règlement des différends, qui peut exiger, entre autres, le consentement de l’État à l’arbitrage ;
  • la qualification d'”investisseur” – comme de nombreux demandeurs potentiels peuvent provenir de la diaspora libanaise, il est important d’examiner si, en vertu du traité, les personnes ayant la double nationalité (dont l’une des nationalités est libanaise) seraient éligibles pour faire valoir des revendications contre le Liban ;(4)
  • la qualification d’« investissement » – si l’affaire est soumise au CIRDI, il est important de tenir compte du fait que le tribunal pourrait décider d’ajouter des exigences supplémentaires à la définition du TBI. Ces exigences sont contenues dans le soi-disant “critère de Salini”, selon lequel une fois que le tribunal est convaincu que les conditions d’un investissement sont remplies en vertu des TBI, il examine ensuite séparément si les conditions sont remplies pour un investissement aux fins de l’article 25 de la Convention CIRDI. Ces conditions supplémentaires consistent généralement à déterminer si l’investissement :
    • consiste en un apport en argent/actifs ;
    • comporte un risque;
    • a une certaine durée; et
    • contribue au développement de l’État d’accueil;(5) et
  • attribution par l’État d’actes fautifs – pour que le Liban soit reconnu responsable en vertu d’un TBI, il est pertinent d’attribuer les actes fautifs des banques libanaises à l’État libanais. En ce qui concerne le préjudice subi par les investisseurs en relation avec les contrôles des capitaux, il convient de noter que la position par rapport à l’attribution n’est pas simple. Alors que les banques individuelles affirment que des restrictions leur ont été imposées par la Banque centrale, les déposants soutiennent le contraire, arguant que les diverses circulaires et lois existantes ne constituent pas une loi formelle sur le contrôle des capitaux. Bien que la Banque centrale maintienne qu’elle n’a pas ordonné les mesures, les restrictions ont probablement été approuvées par la Banque centrale.

Réclamations potentielles pouvant être soulevées dans le cadre des TBI

Transfert de fonds gratuit
Les traités d’investissement du Liban contiennent une disposition de libre transfert qui garantit le droit des investisseurs étrangers de transférer librement des fonds liés à leur investissement à l’intérieur et à l’extérieur du Liban. Ces fonds peuvent comprendre le capital initial, les rendements et le produit de la vente d’un investissement. Généralement, ces dispositions garantissent également l’accès au marché des changes, qui exige que les paiements soient effectués dans une devise librement convertible, telle que le dollar américain (USD).

En raison de la situation actuelle au Liban, les fonds de nombreux investisseurs sont bloqués et leur accès au marché des changes est restreint. Il existe deux occurrences connues d’investisseurs invoquant avec succès les dispositions de libre transfert : Valores Mundiales contre le Venezuela(6) et Pezold contre Zimbabwe.(7) Par conséquent, les investisseurs étrangers au Liban pourraient avoir une demande valable en vertu de la disposition sur le libre transfert prévue dans les TBI pour que leurs fonds soient débloqués et se voir accorder un accès illimité au marché des changes.

Traitement juste et équitable
De même, une plainte pour violation d’une disposition de traitement juste et équitable (FET) peut permettre à un investisseur non seulement de récupérer les dépôts bancaires auxquels il n’a pas accès, mais également d’obtenir des dommages-intérêts pour les dommages consécutifs. Ces dommages indirects peuvent inclure des préjudices pour des opportunités commerciales perdues ou des responsabilités envers des tiers.(8)

La jurisprudence, qui a appliqué la norme TJE et identifié des éléments de son contenu normatif, est relativement récente et non uniforme, et ne permet donc pas une liste ferme et concluante. Cependant, grâce à une analyse de la jurisprudence arbitrale, un certain nombre d’éléments peuvent être identifiés, notamment la régularité de la procédure, l’arbitraire, la non-discrimination, la vigilance, les attentes légitimes, la stabilité et la prévisibilité, la transparence, la bonne foi et la proportionnalité.(9)

La question clé pour déterminer si un État hôte a enfreint la norme TJE est de savoir si l’État hôte a nui aux investissements en modifiant substantiellement le cadre juridique et/ou économique de l’investissement contre les attentes légitimes de l’investisseur(10). obligation de stabilité, certains tribunaux arbitraux ont évoqué la nécessité pour un investisseur de mener une enquête de diligence raisonnable avant d’investir dans un État d’accueil.(11)

Protection et sécurité complètes
La disposition de protection et de sécurité intégrales (FPS) garantie par les traités d’investissement peut également être pertinente. De nombreux investisseurs ont subi un préjudice dans leur investissement au Liban, sans doute en raison des contrôles officieux des capitaux de l’État. Bien que la situation soit ambivalente, l’État a peut-être été complice soit :

  • travailler de concert avec la Banque centrale et d’autres banques, émettre des mesures restrictives non officielles ; ou alors
  • ne pas contrôler les mesures prises par les banques et ne pas sévir contre les bureaux de change sur le marché noir.

Un tel échec a conduit à une situation absurde où personne ne sait plus ce que vaut la livre libanaise (LBP), étant donné les taux de change très différents auxquels la LBP est échangée en USD.

À la lumière de la jurisprudence, la norme de traitement du FPS exige soit que les forces de l’État ne soient pas utilisées pour nuire à la propriété de l’investisseur étranger, soit que l’État protège les intérêts de l’investisseur étranger contre la violence, si une telle violence pouvait être raisonnablement anticipée. (12) Les tribunaux ont tendance à étendre le champ d’application au-delà du droit international coutumier, avec l’idée que la clause impose le maintien de conditions de stabilité pour l’investissement.

À ce titre, les tribunaux ont généralement convenu que l’État hôte doit faire preuve d’une diligence raisonnable pour protéger et sécuriser les investissements étrangers(13) et que l’obligation d’un État d’assurer une protection et une sécurité complètes se rapporte non seulement aux actions de l’État, mais également à ses omissions. (14) Les opinions sont partagées quant à savoir si la norme FPS accorde une protection à la seule sécurité physique ou si la sécurité juridique est également couverte. Alors que certains tribunaux ont été disposés à étendre la norme FPS à la protection juridique, (15) d’autres ont été réticents à le faire. “ce n’est pas seulement une question de sécurité physique; la stabilité offerte par un environnement d’investissement sûr est tout aussi importante du point de vue d’un investisseur”.(17)

Les investisseurs pourraient donc faire valoir que l’État libanais a violé les droits des investisseurs en :

  • contribuer à la crise financière; et/ou
  • ne pas empêcher les banques privées d’imposer diverses restrictions et d’empêcher l’accès aux devises et le transfert de fonds.

Cet argument peut être particulièrement pertinent compte tenu de l’incapacité du gouvernement à agir contre les bureaux de change noirs impliqués dans la vente d’USD au-dessus du taux officiel.

Alors que le gouvernement libanais peut compter sur la tenue en Czescik contre Chypre,(18) lorsqu’un tribunal de la Chambre de commerce de Stockholm (SCC) a conclu que les fonds d’un compte bancaire ne pouvaient pas être qualifiés d’investissement, il existe des avoirs incohérents à cet égard. Par exemple, dans Anderson contre Costa Rica,(19) le tribunal a reconnu la large définition d'”investissement” en vertu du traité applicable, qui comprenait “tout type d’actif”, afin de déterminer que les dépôts de fonds portant intérêt constituaient des investissements.

Commenter

Alors que le Liban lutte contre l’une de ses pires crises économiques, le temps nous dira si les investisseurs étrangers défieront le Liban sur ses contrôles officieux des capitaux et/ou, à certains égards, sur ses omissions d’agir. La question de savoir s’ils réussiront à convaincre un tribunal que les fonds déposés sur des comptes bancaires constituent des investissements et que le Liban manque à ses obligations en vertu de divers traités d’investissement dépendra en fin de compte du libellé du traité en question et de la destination des fonds.

Pour plus d’informations sur ce sujet, veuillez contacter Alexandra Tompson chez Obeid & Partners par téléphone (+961 1 36 37 90) ou email ([email protected]). Le site Obeid & Partners est accessible à l’adresse www.obeidpartners.com.

Notes de fin

(1) Unión Fenosa Gas, SA c. République arabe d’Égypteaffaire CIRDI n° ARB/14/4.

(2) Voir “Argentine : de l’isolement du marché international à des opportunités prometteuses pour les investisseurs“.

(3) Voir “La revue de l’arbitrage au Moyen-Orient et en Afrique 2021“, Revue mondiale de l’arbitrage.

(4) Voir “Les accords internationaux d’investissement offrent-ils des remèdes aux investisseurs étrangers lésés par la crise financière libanaise ?“, Le droit des affaires aujourd’hui.

(5) Pierre Tzeng, “Le test Salini», Jus Mundi, 26 novembre 2021.

(6) Valores Mundiales, SL et Consorcio Andino SL contre le Venezuela, Affaire CIRDI n° ARB/13/11, sentence, 25 juillet 2017.

(7) Bernhard von Pezold et autres contre République du ZimbabweAffaire CIRDI n° ARB/10/15, sentence, 28 juillet 2015, para 605-609.

(8) Voir “Les accords internationaux d’investissement offrent-ils des remèdes aux investisseurs étrangers lésés par la crise financière libanaise ?“, Le droit des affaires aujourd’hui.

(9) Voir “Différends d’investissement Oltre lo Stato : sur le droit administratif mondial et le traitement juste et équitable“, Sebastián L Escarcena.

(dix) CME République tchèque BV contre République tchèqueRèglement d’arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI), sentence partielle (13 septembre 2001), par. 517 et 611.

(11) Stadtwerke München GmbH, RWE Innogy GmbH et autres contre Royaume d’Espagne (2019) Affaire CIRDI n° ARB/15/1.

(12) American Machine Tools contre Zaïre (1997) 36 ILM 1531 ; Wena Hotels contre la République d’Égypte (2002) 41 ILM 896.

(13) The Channel Tunnel Group Lt. E Franche-Manche SA contre Royaume Uni et Francesentence partielle rendue le 30 janvier 2007.

(14) CME République tchèque BV contre République tchèqueRèglement d’arbitrage de la CNUDCI, sentence partielle (13 septembre 2001).

(15) Siemens AG c. République argentineaffaire CIRDI n° ARB02/8, sentence (6 février 2007), para 303 ; Azurix Corp c. République argentineaffaire CIRDI n° ARB/01/12, sentence (23 juin 2006), par. 406 à 408 ; Biwater Gauff (Tanzania) Ltd contre République-Unie de Tanzanieaffaire CIRDI n° ARB/05/22, sentence (24 juillet 2008), para 729 ; CME République tchèque BV contre République tchèqueRèglement d’arbitrage de la CNUDCI, sentence partielle (13 septembre 2001), para 613.

(16) Gold Reserve Inc c. République bolivarienne du Venezuelaaffaire CIRDI n° ARB(AF)/09/1, sentence (22 septembre 2014), paras 622-23 ; Saluka Investments BV (Pays-Bas) c. République tchèqueCNUDCI, sentence partielle (17 mars 2006), paras 483–484 ; Groupe AWG contre la République argentineRèglement d’arbitrage de la CNUDCI, décision sur la responsabilité (30 juillet 2010), para 179.

(17) Azurix Corp contre la République argentine, sentence, 14 juillet 2006, para 408.

(18) Robert Aleksandrowicz et Tomasz Czescik contre Chypre – Affaire CSC n° 2014/169.

(19) Alasdair Ross Anderson et al c. République du Costa Ricaaffaire CIRDI n° ARB(AF)/07/3.

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